打印内容最近，江苏镇江会计王某侵占公款打赏女主播一案作出宣判，29岁男子王某因犯职务侵占罪获刑7年，并处没收财产20万元，责令退赔所有侵占款项。被告人王某系镇江一会计，月薪仅3000多元，他却侵占公司款项930万元，以打赏的方式博取网络女主播的欢心。王某当庭表示无力退赔。
这看似只是一则娱乐版上的八卦新闻，实际却蕴藏着很大的法律问题。随着网络直播经济的兴起，此类案件势必呈现多发态势。但对打赏的赃款如何处理，却尚未有明确规定。这极易造成“同案不同判”的不公现象。
其实，女主播是否应当退款，关键法律问题在于：用赃款打赏女主播，到底是属于购买服务？还是赠与行为？如是购买服务，且女主播不知情，则适用“善意取得”原则，可以不予退还。如是赠与行为，则不论女主播是否知情，都应作为赃款退还。
有人认为，打赏女主播是购买服务，即对女主播提供唱歌跳舞服务的购买。我认为这种理解不妥。
首先，网络直播平台多采用免费的方式吸引观众，并不需要购买门票才能进入。对于不特定网友而言，并不承担交费的硬性合同义务就可以围观，打赏不打赏完全随意，那可能还是定性为赠与行为更为合适。另有一种专业性的直播，比如网络直播课程，即所谓“知识付费”，需要事先付费才能进入直播界面，这才是购买服务。而网红女主播显然不是。
其次，如是购买服务，应当有一个被市场认可的合理对价范围，而打赏却没有。被告人会计王某说，他一开始打赏一两百元，女主播对他爱理不理。而他开始金额加大时，女主播就主动联系他了。也就是说，打赏根本不存在合理对价范围，不能认为是对女主播线上互动服务的购买。
因此，我认为将打赏定性为赠与行为更为妥当。即赠与人把自己的财产无偿地送给受赠人，受赠人同意接受的行为。
现在的各个直播平台打赏，基本不会直接打赏现金，而是网友先在直播平台充值，购买虚拟礼物，如鲜花、火箭、游艇等等，再打赏给主播。主播接受虚拟礼物后，和直播平台分成。如果女主播接受打赏的行为被定性为赠与，那么，由于存在牵连关系，网络直播平台销售虚拟礼物，也应随主播行为的性质来界定，而非简单地认定为买卖行为。我认为定性为预付款更为妥当。
赃款赃物应当追缴或退赔，是法律通行的原则。《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。但是，法律明确规定了追缴赃款赃物的例外情形。根据2014年最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条：“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。”
所谓“善意取得”，指无权处分人将其财产有偿转让给第三人，如果第三人取得该财产时出于善意（即不知情），且支付合理对价，则第三人即依法取得对该物产的所有权。比如，甲把电脑借给乙使用，乙却未经同意把电脑转卖给了丙。但丙对甲不是电脑的所有人并不知情，且支付了合理的市场价格，那么，丙就合法取得了电脑的所有权。如丙不同意，则甲不能向丙索回电脑，只能要求乙赔偿损失。
善意取得制度的存在，是为了保护交易的稳定性，促进市场经济的安全便捷。因为在交易过程中，不可能要求商家详细考察对方的钱款或者标的物是否合法，否则就会造成市场交易成本太高。试想一下，如果每次交易都需要证明款物是合法所得，还怎么保证交易效率呢？
事实上，赃款打赏女主播是否要追缴，取决于对打赏的法律定性。如果把打赏定性为购买服务，则适用善意取得，即使是赃款也不能追缴。因为打赏的赃款是对女主播提供服务的对价。假设女主播提供了线下陪同服务，王某打赏了160万元购买该服务，并不能说是不合理对价。市场合理价格是由市场行情、交易习惯等决定的。和巴菲特共进午餐的价格早就超过了100万美元，没有人觉得昂贵。
当然，前提是合法服务。否则，违法所得应当收缴。但是，如果按照前述理由，将打赏定性为赠与行为，由于赠与是无偿的，没有支付合理对价，且是赃款，不适用善意取得，应当追缴。不仅是女主播应当退还赃款，由于直播平台的虚拟礼物不具有财产属性，且与对女主播的赠与行为存在牵连关系，也应当退款。
直播平台作为商业公司，通过网民的赠与行为而非交易行为获得营业收入，这是一种全新的经营模式，目前我国法律对此还存在空白，亟需尽快立法或出台司法解释加以明确。如为绝对保护交易安全，则规定绝对保护善意第三人，如意大利；如为绝对保护原物主的所有权，则规定一切赃款赃物不适用善意取得，如俄罗斯。抑或在两者间找到平衡点。这取决于立法者的价值取向。
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